משפט, צדק וזיקנה | ישראל דורון

מבוא . 28 1. היעדר המצאה כדין כלל ידוע הוא, שבהיעדר המצאה כדין לידי הנתבע/המשיב (מסירת העתק של הבקשה למינוי אפוטרופוס והודעה שעומד להתקיים דיון בנושא בפני בית המשפט), בית המשפט אינו קונה סמכות לדון בתובענה, וכל החלטה שיקבל . ללא המצאה כדין, קיימת חזקה כאילו בעל הדין אינו יודע (void) לה ֵ תיחשב בט כלל על קיומו של הליך משפטי נגדו, וממילא נמנעת ממנו הגישה לבית המשפט. העקרונות המשפטיים הכלליים קובעים כי המצאה לדין יש לבצע גם לפסול דין, כדי שיוכל להתגונן באמצעות אפוטרופסו. דברים ברוח זו אמר השופט רובינשטיין , תק-מח 69(2), 2572: נעמי שפר נ' אברהם רפאלי ואח' בת"א (ירושלים) 49/493, "סבורני כי חובת הצדק מחייבת לבטל את פסה"ד שניתן בהעדר, ככל שהוא נוגע לנתבע 1, גם בלא חקירת הרופא. אינני סבור כי צודק יהיה למנוע הימנו, באמצעות אפוטרופסו, להתגונן בתביעה, וזאת בעיקר כיוון שהתביעה הוגשה בשעה שכבר היה לו אפוטרופוס (אף אם הדבר לא היה ידוע לב"כ התובעת). זאת בנוסף לכך שאכן, לכאורה, לא היתה המצאה כדין." למרות כל האמור לעיל, בהליך בעניינה של הגב' ג' כלל לא בוצעה המצאה לדין. הסיבה לכך היא שבתעודת הרופא נקבע כי הגב' ג' אינה מסוגלת להביע את דעתה, וככל הנראה אף איש מקצוע אחר שטיפל בה לא דאג שעותק מהבקשה יינתן לגב' ג' או שיינתן לה הסבר מלא על ההשלכות המשפטיות של הבקשה שהוגשה בעניינה. במילים אחרות, משהתגבשה בקרב הצוות המקצועי בבית החולים הם התייחסו אל הגב' ג' — הדעה שהמעשה הנכון הוא למנות לגב' ג' אפוטרופוס כאל משוללת זכויות, עוד בטרם פסק כך בית המשפט. מאחר שלדעת הגורמים המטפלים הללו לא הייתה הגב' ג' מסוגלת להביע את דעתה בעניין האפוטרופסות היה ברור להם גם שאין כל צורך לבצע המצאה כדין. הכשל הלוגי ברור, והוא — בא לידי ביטוי במערכת המשפט: המערכת מניחה כי אם בתעודות ה"מומחים", הרפואיים והסוציאליים, נקבע שהאדם אינו מסוגל להביע את דעתו בעניין מינוי כיצד — אין צורך להזמינו לדיון. ואולם, אם האדם אינו מוזמן — אפוטרופוס יוכל להפריך את הטענה ולהתגונן? וכיצד יוכל בית המשפט לאמת את האמור בתעודת הרופא או להעמידה למבחן אובייקטיבי ונייטרלי, בטרם ישלול מהיחיד את זכויותיו הבסיסיות? 2. אי קיום החובה של שמיעת החסוי סעיף 63 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע: "לפני מינוי האפוטרופוס ישמע בית המשפט את דעת החסוי אם הוא מסוגל להבין בדבר וניתן לברר דעתו".